一、《道路交通安全法》适用中提出的问题和典型案例
《道路交通安全法》今年5月1日生效之后，关于机动车致害非机动车驾驶人或者行人的无过错责任的讨论越来越激烈，讨论的焦点集中在“机动车负全责”的规定是否正确。由于这个规定涉及到了每一个人的切身利益，因此在讨论中各种观点激烈碰撞，矛头直指《道路交通安全法》第76条第一款第二项的规定。一个新生效的法律一经实施就被公众提出了如此尖锐、严峻的指责，在以前还是没有过的。
《道路交通安全法》第76条第一款第二项规定的内容是：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分”，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该条的第二款还规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”这里规定的就是机动车致害非机动车驾驶人或者行人的无过错责任，这就是，为了更好地保护非机动车驾驶人和行人合法权益，《道路交通安全法》改变了《道路交通事故处理办法》规定的过错推定原则的归责原则，改为在这种场合适用无过错责任原则，体现了对交通事故受害人的人文关怀。
按照这一规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡或者财产损失的，首先是是承担保险责任。在保险责任之外的损失，如果是机动车致害非机动车驾驶人或者行人的，在确定损害赔偿责任时有三个规则：第一，完全由机动车一方承担责任；第二，有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任；第三，非机动车驾驶人或者行人故意造成交通事故损失的，机动车一方不负责任。这里最值得注意的，就是第二个规则，减轻机动车一方的责任的条件极为严苛，一是非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，二是机动车驾驶人已经采取必要处置措施。这就是说，不仅非机动车驾驶人或者行人必须具有交通违章行为，而且必须是机动车驾驶人的行为对于损害的发生完全不具原因力，才能够减轻责任，否则，机动车驾驶人只要有一丝一毫的疏忽，就必须负全责，适用的是第一个规则。
《道路交通安全法》确定机动车致害非机动车驾驶人或者行人无过错责任的出发点是值得肯定的。但是，目前的这种规定确实存在问题，已经受到了广泛的质疑。我也认为，原来的《道路交通事故处理办法》中虽然规定的是过错推定原则，对受害人似乎没有进行很好的人文关怀，然而，《道路交通事故处理办法》规定第44 条规定机动车驾驶人没有过错，但是非机动车驾驶人或者行人应当负全责的情况下，也应当承担百分之十经济损失的责任，事实上已经很好地保护了受害人的权益。《道路交通安全法》现在的规定强加给了机动车一方过于严苛的责任，造成了机动车保有人和驾驶人一方的恐慌，并且出现了放纵非机动车驾驶人或者行人的交通违章行为，增加道路交通中的危险因素，不利于维护交通秩序和交通安全的后果，存在很大的社会危险。
《道路交通安全法》作这样的规定本来就存在较大的问题，又经过媒体的炒作、加温，“机动车负全责”成为差不多每一个机动车驾驶人和非机动车驾驶人以及行人的普遍的“经典”说法，甚至在一定的程度上造成了社会成员思想上的混乱，也给不遵章守纪的人甚至违法行为人索赔找到了法律依据。
下面这个案件是最能够体现本条规定的消极作用的典型案例。2004年6月4日，被告张某驾驶出租汽车在北京市朝阳区东三环辅路三里屯附近由北往南行驶。毋某醉酒后，骑自行车由南向北逆行驶入机动车道，自行车前轮撞到张某驾驶的夏利出租车右前部，毋某撞伤，连人带车摔倒在地，经送至附近医院抢救无效死亡。朝阳区交通支队出具责任认定书，认定毋某醉酒逆行至机动车道，造成损害，应负全部责任。受害人近亲属在得知《道路交通安全法》的上述规定之后，认为按照这个规定出租车一方应当负全责，故将该出租汽车公司和张某一并诉至法院，请求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活补助费等共计372629元人民币，其中包括精神损害抚慰金20000元。
按照交通管理部门的责任认定，本案是受害人负全责，理由是毋某醉酒逆行。按照这样的责任认定，机动车一方不应当承担责任，受害人的损害应当自担。而按照对《道路交通安全法》第76条规定的所谓“机动车驾驶人负全责”的理解，则毫无过错的机动车一方却应当承担37万多元的赔偿责任。二者相比较，大相径庭。推而广之，可以认为，《道路交通安全法》关于机动车致害非机动车驾驶人或者行人无过错责任的规定存在不当是客观的，在司法中，应当准确理解《道路交通安全法》规定的无过错责任，在如何协调受害人与机动车驾驶人的利益平衡，以及个人保护与社会公共利益之间的平衡方面，很好地解决这些立法缺陷，正确适用法律，不然的话，将会造成严重的社会后果。对此，法官负有重要的责任。其中最主要的解决办法，就是在审理机动车致害非机动车驾驶人或者行人的案件中，在对机动车致害非机动车驾驶人或行人的无过错责任同时，坚持过失相抵原则，以调整和补救该条规定的消极作用。
二、无过错责任也应当适用过失相抵原则
在侵权行为法中，在无过错责任原则的调整范围内，是不是也适用过失相抵原则，曾经有过讨论，一部分人认为在无过错责任原则归责的范围内，不适用过失相抵原则，因为无过错责任原则调整的侵权行为不问行为人的过错，那么对受害人的过错也不应当进行过失相抵。另一部分人认为，过失相抵原则是损害赔偿责任的一般的调整原则，是在一切场合都要适用的，这是因为，受害人的过错是造成自己损害的原因之一，将自己的过错行为引起的损害责令行为人承担，不仅是不公平的，而且也违背社会正义。经过讨论，后一种意见成为通说，并成为司法实践所遵循的基本规则。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 2条规定过失相抵原则，并没有明确指出只适用于过错责任原则和过错推定原则调整的侵权行为范围，这就意味着所有的侵权行为案件都适用过失相抵原则。
机动车致害非机动车驾驶人或者行人的损害赔偿，实行无过错责任，已经是生效的法律规定，确实存在问题。就目前的舆论讨论状况而言，也还是过于夸大了法律规定的不当之处，造成了机动车驾驶人人人自危的局面，而非机动车驾驶人或者行人却就自己的违章行为造成的损害可以理直气壮地向没有任何过错的机动车一方进行索赔。就像本案中的当事人一样，原告毋某本来就认为自己的责任应当由自己承担，只是听到了关于《道路交通安全法》的舆论宣传之后，才决心“依法”请求让完全没有责任的机动车一方承担高达37万元的损害赔偿金。
对于这种状况如何适用法律，可以借鉴的是英国普通法和衡平法关系的做法，即如果按照普通法的规定判决的案件出现了不公平的结果，衡平法院可以依照衡平法作出衡平判决，改变不公正的判决。我国虽然不是判例法国家，但是这样的规则可以适当借鉴。在我国的法律适用规则上，也有特别法不得违反基本法基本规则的要求，如果特别法规定与基本法的基本规则相一致，应当优先适用特别法的规定；但是，如果特别法的规定违反基本法的基本规则，则应当依照基本法的基本规则适用法律。在这里，我们可以认为，《道路交通安全法》第76条第一款第二项的规定违反《民法通则》第131条关于过失相抵的规定，应当按照《民法通则》第131条规定适用法律。因此，人民法院面对《道路交通安全法》这一规定已经正式生效的局面，既要尊重《道路交通安全法》的规定，同时，也要运用侵权行为法的基本规则，其中包括过失相抵原则的规则，对机动车致害非机动车驾驶人或者行人的无过错责任进行必要的司法调整和补救，以解决现行法律规定中的不公平因素。
事实上，在《道路交通安全法》第76条规定中，已经包含了过失相抵原则的内容。在这一规定中，关于减轻和免除机动车一方的责任的内容包括两个方面。一方面是无过错责任的本来含义，即损害是由非机动车驾驶人或行人一方故意引起的，机动车一方不承担责任。另一方面，就是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任，这就是过失相抵原则的内容。只要在司法实践中特别注意运用好这两个规则，特别是按照《民法通则》第131条的规定适用好最后一个过失相抵规则，就能够缓解或者消灭该条规定中的不适当问题，避免不公正后果的出现。
三、机动车致害非机动车驾驶人或行人责任中过失相抵的实行
（一）非机动车驾驶人或者行人与有过失的构成
过失相抵实行的前提，是与有过失。在过去的侵权行为法理论中，与有过失的称谓是混合过错。混合过错是前苏联民法理论中的概念，这个概念无法概括无过错责任原则下的过失相抵，因此才采用大陆法系民法的与有过失概念，更为妥当。
与有过失的构成，就是在侵权行为人一方的行为已经构成侵权责任基础上，受害人一方对于损害结果的发生或者扩大也有过错。构成与有过失，其后果就是过失相抵。机动车致害非机动车驾驶人或者行人，非机动车驾驶人或者行人“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”，就构成受害人与有过失，应当实行过失相抵，将非机动车驾驶人或者行人的过错折抵机动车一方的责任，各自承担相应的责任，就会使机动车致害非机动车驾驶人或者行人的责任确定更为公平。
（二）进行双方当事人行为的原因力比较
过失相抵的实行，一是过错比较，二是原因力比较。在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的过失相抵中，由于这种责任实行的是无过错责任，对加害人一方即机动车一方不问过错，无法进行过错比较，因此只能够进行原因力比较。因此，在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的侵权损害赔偿责任中实行过失相抵，就是要进行原因力比较，将双方当事人之间的行为对于损害事实的发生或者扩大，进行原因力的比较，确定双方当事人各自应当承担的责任。
原因力，是指在构成损害结果的共同原因行为中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发生的作用力。与有过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的，这两种行为对于同一个损害结果的发生或者扩大来说，是共同原因，每一个作为共同原因的行为，都对损害事实的发生或扩大具有原因力。进行原因力比较，就是要将双方当事人的行为对于损害事实的发生或者扩大所具有的原因力进行比较，确定双方当事人应当承担同等责任、主要责任或者次要责任，并且确定适当的责任份额比例。例如，双方当事人行为的原因力相等的，应当承担同等责任；机动车一方的原因力超过非机动车驾驶人或者行人的，机动车一方应当承担主要责任，非机动车驾驶人或者行人一方应当承担次要责任；反之则相反。这样，这样就实现了“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”的规定精神。
（三）机动车一方的行为不具有原因力的“优者危险负担”
现在的问题是，在原因力比较中，很多情况并不是双方的行为都具有原因力，而是只有原告一方的行为具有原因力。因此就形成了在原因力比较中，只有非机动车驾驶人或者行人的行为具有原因力，而机动车一方没有原因力的状况。而《道路交通安全法》第76条第一款第二项规定的正是这种情形。在这种情况下，法官应当分析，非机动车驾驶人或者行人在造成损害的时候，在主观上究竟是具有故意还是过失。如果非机动车驾驶人或者行人具有故意，那么就符合《道路交通安全法》第 76条第二款的规定，“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”；如果非机动车驾驶人一方或者行人具有过失，则实行过失相抵，机动车一方只承担次要责任。至于究竟应当承担多少责任，我认为可以参考原《道路交通事故处理办法》第44条关于“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错，应当分担百分之十的经济损失”的规定精神，承担百分之十的赔偿责任。这样做，是道路交通事故责任确认中“优者危险负担”规则的适用，就是交通事故责任中，机动性能和回避能力强的一方应当多承担责任的规则。这个规则体现的就是对交通事故受害人的认为关怀。机动车一方在自己完全没有过错的情况下，对由非机动车驾驶人或者行人的过错引起的损害，承担这样的责任，已经体现了优者危险负担的规则，也体现了对交通事故责任受害人的人文关怀，是一个合适的做法。
例如本案。非机动车驾驶人毋某，是在酒醉的情况下逆向闯入机动车道，这是极为危险的行为。按照“醉酒的人应当负刑事责任”的刑法规则，可以推出“醉酒人的行为视为故意行为”的结论。如果这个推论成立，那么，适用《道路交通安全法》第76条第二款规定，本案的原告的诉讼请求就应当被驳回。但是，在民事责任确定中，毕竟不是像刑事责任那样严格，同时也确实要体现对受害人的人文关怀，况且毋某也不是故意在机动车前寻死，那么，参考原《道路交通事故处理办法》的规定，责令被告张某承担百分之十的责任，应该是比较合适的，也能够得到公众的支持和认可，而不至于让公众都对新法的规定予以质疑而怀疑它的公正性、合理性。
（四）实行过失相抵为法官职权主义
在实行过失相抵的时候，各国立法普遍规定为法官职权主义，即在审理侵权损害赔偿案件中，法官确认受害人有过错，即可依职权径行实行过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。我国《民法通则》第131条虽然没有明文规定为职权主义，但是理论通说和司法实践均认定为法官职权主义。因此，在审理机动车致害非机动车驾驶人或者行人的损害赔偿案件时，法官确认机动车驾驶人或者行人与有过失，就径行实行过失相抵，减轻机动车一方的损害赔偿责任。
这也涉及到当事人举证责任的问题。既然实行法官职权主义，那么并非一定要举证责任倒置，必须由加害人对受害人的过错承担举证责任。但是，假如加害人不予举证，那么，法官很难发现和确认受害人过错。因此，可以按照“谁主张，谁举证”的原则，由机动车一方对受害人的过错主张承担举证责任。除此之外，如果法官在审理中根据案件事实，能够确认受害人过错的，也可以直接适用过失相抵原则，减轻机动车一方的赔偿责任。例如本案，交通管理部门已经认定非机动车驾驶人毋某具有过错，应负全责，那么，法官就可以在机动车一方不举证的情况下，直接认定原告有过错，适用过失相抵原则，减轻机动车一方的赔偿责任。
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